Introducción
¿Por qué existen los impedimentos para contratar con el Estado?
Como es conocido, cualquier proveedor que cumpla los requisitos que impone la norma puede contratar con el Estado. Esto va en sintonía con una serie de principios que la misma ley menciona y defiende: igualdad de trato, competencia, y libertad de concurrencia. Aun así, si revisamos la misma normativa, esta establece uno de los requisitos para contratar con el Estado es, justamente, no estar inmerso en una causal de impedimento. Entonces, ¿qué impedimentos pueden generar que un sujeto, capaz de contratar con el Estado en cumplimiento de los principios anteriores, no lo pueda hacer?
Para entender la razón de que la normativa impide que determinados sujetos de contraten con el Estado, debemos considerar la protección de los intereses públicos que se ofrece en cada contratación pública. Siguiendo esta lógica, quienes tuviesen poder de influir, ya sea por su cargo o por la relación familiar con alguno de los sujetos involucrados en el proceso de la contratación pública, no debería poder contratar con el Estado de ninguna manera, por la misma razón de que su presencia podría generar trabas al interés público por el que dicho proceso de contratación inició. Estos impedimentos, dependiendo de su naturaleza, no son permanentes, y cesan cuando la causa que los provoca (por ejemplo, ocupar un cargo público que influencie un proceso de contratación) deje de existir.
Podemos decir, por tanto, que los impedimentos para contratar con el Estado existen para que los funcionarios con poder de decisión o influencia en un proceso de contratación actúen de forma imparcial y objetiva. De esta manera, se protege la finalidad pública de la contratación y se evita que estos funcionarios busquen un beneficio personal o favorezcan a sus conocidos. Además, se protege a los otros proveedores concursantes del proceso de selección que lealmente participan en ella para obtener una adjudicación con el Estado.
Sin embargo, en ocasiones hemos visto que varias veces se abusaba de esta regla para imponer restricciones exageradas para quienes deseen contratar con el Estado. Existen casos famosos que fueron llevados al Tribunal Constitucional, como el Exp. Nº 07798-2013-PA/TC, o el Exp. Nº 03150-2017-PA/TC que establecieron criterios interesantes a favor de las partes que se les impidió contratar por el Estado bajo estas premisas. Por tanto, vamos a analizar cómo se regulaban estas reglas en la pasada norma, para luego entender cómo cambió el paradigma de los impedimentos para realizar contrataciones públicas bajo la nueva Ley Nº 32069.
Los impedimentos para contratar con el Estado bajo la antigua Ley Nº 30225
En la antigua Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, los impedimentos para contratar se encontraban explícitas en su artículo 30, y se clasificaban en 4 tipos:
- Impedimentos de carácter personal: Bajo esta primera figura, se mencionan los impedimentos que son aplicables a autoridades, funcionarios o servidores públicos dependiendo de su influencia y poder en una contratación con el Estado. Esto puede variar entre los servidores públicos trabajadores de las empresas del Estado, personas jurídicas representantes de la entidad contratante, hasta los congresistas y el presidente de la república.
- Impedimentos en razón del parentesco: Estos regulan a los familiares de las figuras encontradas en el punto anterior. Involucran específicamente a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, al conviviente y al progenitor del hijo de los impedidos.
- Impedimentos para personas jurídicas o por representación: Este impedimento involucra a personas jurídicas donde puedan participar las personas que se mencionaron en los anteriores dos puntos. Así, por ejemplo, si un funcionario público relacionado al primer punto posee más del 30% del capital de una empresa que va a presentarse a un proceso de selección, dicha empresa estaría impedida de participar mientras ese hecho generador persista.
- Impedimentos derivados de sanciones administrativas civiles y penales: Esta es más fácil de entender. Aquellos proveedores que fueron sancionados con inhabilitación no podrán contratar con el Estado. También se incluye a aquellas personas inscritas en un registro de deudores ya sea de reparaciones civiles o alimentarios.
Como bien hemos dicho, fueron apercibidos bajo el criterio de razonabilidad, según lo mencionado por el Exp. Nº 07798-2013-PA/TC, el cual en su considerando 32, dice lo siguiente:
«Considera este Tribunal, que aunque no es cuestionable que los procesos de contratación que ofrece el Estado deben manejarse con sujeción a los principios de interés general, transparencia y buena fe, y en función a ello, establecerse restricciones para todos aquellos que puedan participar en los mismos, dichas restricciones deben tener una base elementalmente razonable y no ser enunciadas de modo abierto o indeterminado, tanto más cuando nuestra Constitución reconoce un modelo económico que privilegia la inversión privada y, dentro de dicho marco, un amplio catálogo de libertades económicas, ocupando un papel central dentro de las mismas, el derecho de toda persona a participar en forma individual o asociada en la “vida económica de la Nación”. (Artículo 2, inciso 17)».
De esta manera, los mencionados impedimentos deben ser entendidos a través de una debida razonabilidad en los criterios para aplicarlas a cada caso, pero ¿qué se debe tener en cuenta para saber cuándo el criterio se aplica de forma razonable? Esto es, a la hora de determinar qué tan involucrado en el proceso de contratación estaba la persona a quien se busca impedir que participe en las contrataciones. Por tanto, con este criterio se sentó un precedente conforme a cómo se deben interpretar los impedimentos a la luz de las normas de Contrataciones del Estado.
Las novedades de la nueva Ley Nº 32069
Aunque pueda pasar desapercibido, uno de los grandes cambios que sufrió la nueva Ley Nº 32069 con respecto a la anterior, es en la sección de la determinación de los impedimentos para contratar con el Estado. La razón versa sobre el conocimiento adquirido al pasar de los años con respecto a los principios de libertad económica y competencia que debe preponderar en cada proceso de contratación, y que los impedimentos que sustraigan los efectos de dichos principios deben establecerse con criterios debidamente razonables. Uno de los casos que más influenció a dicho cambio, fue el previamente mencionado Exp. Nº 03150-2017-PA/TC, donde se limita la posibilidad de impedir a los familiares de congresistas a contratar con el Estado si es que antes no pasó por un debido criterio de razonabilidad.
Por tanto, al analizar la nueva Ley Nº 32069, uno puede observar que esta conserva los 4 tipos de impedimentos de la anterior Ley de Contrataciones del Estado, pero al dictaminar los criterios que aplicarán a cada impedimento, es cuando uno entiende la modificación de la norma. Los cambios son los siguientes:
- Todos los impedimentos que duraban, en un principio, 12 meses luego de que la persona abandonara su cargo, se redujo a 6 meses.
- Respecto a los funcionarios impedidos por razón de parentesco (tener un familiar como un impedido), se ha racionalizado el impedimento, especificando de que solo dentro del ámbito de competencia de la entidad. Es decir, si antes uno tenía un pariente que trabajaba dentro de procesos de contratación en una Entidad, su familiar estaba impedido de contratar con todo el Estado. Mas ahora, el familiar solo estará impedido de contratar dentro del ámbito institucional, sectorial, territorial o jurisdiccional de la entidad donde trabaje su familiar.
- Se procura aumentar los niveles de competencia de proveedores en los procesos de contratación.
- Se utilizará la Ficha Única de Proveedor (FUP) para que las entidades visualicen si un proveedor se encuentra incurso en los impedimentos para contratar con el Estado en el momento que ellos lo consideren oportuno.
Puesto los cambios que se han aplicado en la nueva Ley Nº 32069 sobre los impedimentos para contratar con el Estado, vale preguntarse, ¿es un beneficio realmente las modificaciones presentadas, o no logran mejorar el sistema de impedimentos?
¿Un retroceso, o un avance?
Tal y como lo mencionamos en un principio, los impedimentos para contratar con el Estado existen por el correcto propósito de proteger la finalidad pública de la contratación, evitando que esta se desvirtúe a través de intereses particulares de las partes involucradas. Son normas que están dirigidas a aquellos evaluadores o personas que pueden influir en el proceso de una contratación pública. Aun así, como es común en el accionar de la administración pública, las mencionadas reglas han servido para tomarse literal y a rajatabla los criterios planteados.
Por ello, el Tribunal Constitucional, la máxima autoridad en la interpretación de la constitución y los derechos que este defiende, indicó que dichos impedimentos siempre deben regirse a través de un criterio de razonabilidad, para así no caer en arbitrariedades.
Anteriormente si tenías un familiar trabajando en un puesto de influencia para un proceso de contratación pública, estabas impedido de realizar una contratación pública con cualquier otra entidad. Ahora, dichas indicaciones han cambiado en gran medida, debido a que a través de la nueva Ley Nº 32069 y su Reglamento, han tomado en cuenta estas indicaciones del Tribunal Constitucional y han decidido realizar una racionalización a los fundamentos de los impedimentos, evitando así arbitrariedades que pudiesen menoscabar la iniciativa privada y la libre competencia.
Por dichas razones, consideramos esto como un avance previsto por la nueva Ley Nº 32069. Aunque pueda parecer mejor aumentar los casos de impedimentos para quienes puedan contratar con el Estado si tienen familiares o demás personas similares del proceso, y así evitar casos de corrupción o tráfico de influencias, es bien sabido que la administración pública debe flexibilizar las condiciones donde aplique dichos impedimentos. Esto es por razón de que, en la contratación pública, solo se puede elegir al mejor proveedor para un proceso cuando existe un respeto por la iniciativa privada, transparencia en el proceso, libre competencia e igualdad entre las partes, y lo contrario a ello debe ser racionalizado, no asumido.
Conclusiones
La regulación de los impedimentos para contratar con el Estado ha evolucionado con la Ley Nº 32069, el cual busca un equilibrio entre la protección del interés público y el respeto a la libre competencia, a través de una correcta racionalización de los hechos. Si bien se mantiene la estructura de los impedimentos previos, los cambios introducidos han permitido una aplicación más razonable de estos, evitando restricciones desproporcionadas. La reducción del plazo de impedimento posterior al cese de funciones y la delimitación del impedimento por parentesco exclusivamente a los ámbitos donde actúe la entidad pertinente son ejemplos claros de esta racionalización. Estas modificaciones responden a la jurisprudencia señalada del Tribunal Constitucional, que ha enfatizado la importancia de aplicar criterios de razonabilidad y proporcionalidad en las restricciones al derecho de contratar con el Estado.
Podemos señalar, por tanto, que la nueva normativa representa un avance hacia una contratación pública más equitativa y eficiente. Al garantizar una mayor competencia y permitir la participación de más proveedores sin comprometer la integridad del proceso, se fortalece la confianza en el sistema de contrataciones. Además, el uso de herramientas como la Ficha Única de Proveedor refuerza la transparencia en la verificación de impedimentos, promoviendo así un entorno más justo y dinámico. La reforma, por lo tanto, no solo evita arbitrariedades, sino que también mejora las oportunidades de participación y fomenta un mercado más abierto y competitivo en beneficio del Estado y de la ciudadanía.
