Introducción
¿Qué es el arbitraje en contrataciones públicas?
El arbitraje es aquel mecanismo de resolución de conflictos en el que, por medio de la voluntad de las partes, acuerdan someter sus controversias a la figura de un tercero imparcial, denominado árbitro o tribunal arbitral. De esta manera, el arbitraje funciona como una alternativa de la vía judicial, y con poder de jurisdicción según la Constitución Política del Perú a través de su artículo 139.
Tras la aprobación de la Ley N° 26850, la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en 1998, se estableció por primera vez en el Perú la regulación del arbitraje como medio de solución de las discrepancias que puedan surgir entre las partes de una contratación pública manera obligatoria. Para García Vizcarra (2019), la incorporación del arbitraje como medio obligatorio para la resolución de discrepancia en la contratación pública, significó que el Estado peruano reconociera que no necesariamente resultaba el Poder Judicial, el medio más idóneo para administrar justicia en conflictos que involucren tanto al Estado como a un particular (p. 49). Esta regla se mantuvo en continuo perfeccionamiento hasta nuestras fechas, donde podemos caracterizar al arbitraje en contrataciones públicas como un nuevo modelo del arbitraje en sí mismo.
Así, el arbitraje en contrataciones públicas se puede definir como el medio por el que se resuelven los conflictos derivados de los contratos de obras, bienes, servicios, consultoría, entre un particular y el Estado, a través de una cláusula de solución de controversias obligatoria, y siguiendo las reglas de la Ley y la norma que en ella rijan (Pisfil, 2018, p. 139), en nuestro caso, la nueva Ley N° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas.
¿Cuándo se inicia un arbitraje en contrataciones públicas?
Para que una de las partes desee iniciar un arbitraje, primero debe tener la justificación como tal. Según la nueva Ley N° 32069, en su artículo 83.1, estipula que estas controversias versan sobre la validez, nulidad, interpretación, ejecución, terminación o eficacia del contrato. Una vez verificada la controversia, se informa a la otra parte en un plazo no mayor de 30 días hábiles sobre el inicio del proceso arbitral, para que de esa manera comience la instalación del tribunal arbitral o árbitro único, dependiendo de lo que hayan decidido las partes, y aquella justificación por la que se inicia el arbitraje, pasa a ser la materia controvertida dentro del proceso arbitral.
Sabiendo que, según datos de la Contraloría, aproximadamente el 40% de los contratos con el Estado conlleva algún error o problema, ya sea en su expediente técnico o en la ejecución de la obra, bien, servicio o consultoría (2022), y que estos tienen la posibilidad de ser elevados a arbitraje, es importante conocer cuáles son las más comunes, y las razones por las que cada uno de estos presentan los presentes problemas.
Materias controvertidas más comunes por las que se inicia un arbitraje
Para la realización de la presente lista, utilizaremos los informes de análisis de laudos arbitrales publicadas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) entre los años 2023 y 2022, periodo en el cual recopilaron un total de 85 laudos arbitrales que nos pueden dar un esbozo de las principales materias controvertidas que inician un proceso arbitral.
Ampliaciones de plazo de ejecución contractual
Según la reciente Opinión N° D000013-2025-OSCE-DTN, el contratista puede solicitar una ampliación de plazo cuando se produzcan eventos ajenos a su voluntad y que generan una variación del programa, independiente del sistema de contratación empleado. Esto quiere decir que, ante sucesos no imputables al contratista, este puede solicitar a la Entidad que le amplíe el plazo estipulado en el contrato, por dar un ejemplo, las lluvias torrenciales en la selva muchas veces impiden la continuación de una construcción de una carretera, y el contratista debe paralizar sus actividades hasta que dicho inconveniente cese.
La situación puede dificultarse si esta situación no imputable al contratista es de difícil aclaración, y el contratista debe probar y convencer a la Entidad que ellos no tuvieron culpa alguna en el suceso. Tal y como señala la Opinión N° 002-2021/DTN, al final es la Entidad la que determina si se cumplieron los requisitos, formalidades y procedimientos para la ampliación de plazo, por tanto, este debe verificar tanto la realidad del hecho, como las pretensiones del contratista. Incluso si la Entidad la aprueba, esta puede ser una aprobación parcial, lo que significaría que verificó la realidad del hecho, pero no concordó con las pretensiones del contratista –por ejemplo, en vez de aprobarle una ampliación de 60 días, le aprobó 30–.
Por dicha razón, y como menciona Pisfil (2018), esta es una de las controversias más comunes en los contratos de obra (p. 161), y por ende es materia de muchos arbitrajes. En 2022, de la totalidad de laudos arbitrales analizados por el OSCE, un 26.78% estuvieron relacionados a la ampliación de plazo, y aproximadamente el 90% de las veces, fue el contratista quien inició el arbitraje, mostrando la constante disconformidad que hay sobre las decisiones que el Estado toma a la hora de aprobar o negar ampliaciones de plazo.
Obligación de pago
Una recurrencia usual a la hora de tratar el tema de las controversias en los arbitrajes en contrataciones públicas es el pago. Si bien, el Estado es un buen pagador sobre lo determinado del contrato, existen situaciones externas que obligan principalmente al Estado a pagar distintos montos. Estos pueden ser la solicitud de pagos adeudados, referentes a las valorizaciones, saldos o pagos generales.
Según la Opinión N° 162-2015/DTN, estas obligaciones de pago son esenciales dependiendo de las características y condiciones de cada contrato. La forma más clara de reconocerlo es la obligación de la Entidad de pagar la retribución al contratista por sus obligaciones ejecutadas. De esta manera se salvaguarda su derecho y lo estipulado en el contrato.
Por dar un ejemplo, en el 2023, de las 323 pretensiones planteadas en los 44 laudos analizados, el 12.1% iba referido a la solicitud de pagos adeudados, que indicaban una falta de pago clara de alguna de las partes. Por otro lado, el 8.4% fueron pretensiones sobre pago de gastos generales.
Mayores gastos generales
Tal y como lo mencionamos, los gastos generales son pretensiones previsibles de controversia, derivados de la propia actividad empresarial del contratista para la realización del contrato. Estos gastos generales, según la Opinión N° 109-2021/DTN pueden ser dos: gastos generales fijos, los cuales no están relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación a cargo del contratista, y gastos generales variables, que están relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y pueden realizarse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación.
Por ejemplo, el costo de adquisición de un Expediente Técnico sería un gasto general fijo, pues solo debes pagarlo una vez para que se realice el trabajo, mientras tanto el pago mensual del sueldo del residente de obra sería un gasto general variable, pues si se amplía el plazo de la obra, este gasto también aumentará. Este último supuesto es lo que llamamos un mayor gasto general.
En esta ocasión, las controversias surgen de manera similar a la de la ampliación de plazo, e incluso muchas veces se piden en conjunto (al ser la ampliación de plazo una justificación para la solicitud de mayor gasto general). Según OSCE, en 2022, el 15.11% de las controversias resueltas en los laudos arbitrales, fueron sobre mayores gastos generales.
Resolución contractual
La resolución de un contrato marca el fin de la relación entre la Entidad y el contratista, e implica un comportamiento de alguna de las partes, posterior a la formación del contrato, que alteró las relaciones entre las partes tal y como se había constituido originalmente, o el normal desarrollo de la ejecución del contrato. Según la Opinión N° 001-2019/DTN, cuando alguna de las partes incumpla las obligaciones a su cargo, aquella parte perjudicada debe cursarle por carta notarial, el cumplimiento dentro del plazo previsto, bajo previo apercibimiento de resolver el contrato. Si dicho acto no consigue que se cumpla lo requerido, la parte perjudicada quedará totalmente facultada para resolver el contrato. Una vez la otra parte revisa la comunicación de resolución del contrato, esta queda resuelta de pleno derecho.
La resolución contractual también puede ocurrir por acumulación máxima de penalidades, según indica la Ley, como puede ser a través de una penalidad por mora, o si la situación de incumplimiento no pueda ser revertida.
Por esta razón, se da en muchos casos que la otra parte no se encuentre de acuerdo con tal resolución contractual, entonces puede someter dicha controversia a arbitraje dentro del plazo mencionado en la Ley N° 32069. Por ende, al ser algo que sucede constantemente, las pretensiones sobre resolución contractual integran el 9.3% del total en los laudos arbitrales, siendo otra controversia común dentro de los procesos arbitrales de contratación pública.
¿Cuáles son los desafíos que afronta la nueva Ley N° 32069 con respecto a estas controversias?
Al margen de lo señalado, es importante observar cómo la Ley N° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas, tomó esta información para buscar soluciones integrales y eficientes que buscarán aplicarse de ahora en adelante. Para ello, hay que analizar los retos que dicha Ley tendrá que enfrentar relacionado con estas materias controvertidas que tantas veces se repite.
Uno de los principales retos es garantizar la uniformidad y predictibilidad en la aplicación de los mecanismos de solución de controversias, como en el caso del arbitraje. La obligatoriedad del arbitraje para cuestiones de interpretación, ejecución o liquidación de los contratos exige que tanto árbitros como funcionarios adquieran una alta especialización. En este sentido, la Ley N° 32069 propone la creación de un registro de instituciones arbitrales, la adopción de un Código de Ética para las instituciones arbitrales y la capacitación constante de los operadores del sistema, según los artículos 83 y 84 de la Ley N° 32069.
Finalmente, gran parte de esta responsabilidad recaerá sobre la manera en la que los trabajadores públicos se instruyan en principios administrativos de celeridad y protejan la voluntad de las partes del contrato para procurar que las negociaciones se mantengan transparentes, y tiendan al buen resultado. Por su parte, los contratistas tendrán la obligación de capacitarse igualmente, sabiendo que ahora la norma regulará de manera novedosa la actuación de los Centros de Arbitraje para su profesionalización y formación en la formulación de solución de controversias, sabiendo que más del 80% de arbitrajes que se dan en el régimen de las contrataciones públicas son de arbitraje institucional. A veces, no se podrá evitar una controversia, y solo un buen Centro de Arbitraje determinará que se decida la mejor solución posible, debidamente motivada.
Conclusiones
El arbitraje se configura como un mecanismo esencial para dirimir las discrepancias surgidas en la ejecución del contrato, o su resolución, ofreciendo una vía alternativa a la vía judicial y permitiendo una resolución más expedita y especializada. Dentro del contexto del arbitraje en contrataciones públicas, se mostró que las controversias más frecuentes se centran en temas como las ampliaciones de plazo, las obligaciones de pago, los mayores gastos generales y la resolución contractual. Estas materias reflejan tanto fallas en la planificación como en la ejecución de los contratos, lo que genera reiteradas tensiones entre las partes.
Sabiendo que los contratistas realizan el 64% de las demandas por arbitraje según las estadísticas del OSCE, está claro que el Estado Peruano debe mejorar su método de negociación y decisión sobre las controversias planteadas en este artículo. Así, La elevada incidencia de estas controversias subraya la necesidad de contar con criterios claros y procedimientos uniformes que orienten la toma de decisiones en cada fase contractual. Esto incluye, por ejemplo, la exigencia de pruebas contundentes para justificar ampliaciones de plazo y la definición precisa de montos y condiciones en las obligaciones de pago.
Es de suma importancia el fortalecimiento y la formación de los operadores involucrados en los procesos arbitrales de contratación pública. Una mayor especialización y capacitación permitirán que las resoluciones arbitrales sean más coherentes y justas, reduciendo la recurrencia de controversias y optimizando el uso de los recursos públicos.
