Introducción
Introducción
El arbitraje es un mecanismo confiable y eficiente para resolver disputas fuera del sistema judicial ordinario. Sin embargo, no todas las controversias pueden resolverse por esta vía. ¿Qué determina, entonces, si un conflicto puede o no someterse a arbitraje? La respuesta está en la arbitrabilidad, un concepto que define si un asunto específico puede ser tratado por un árbitro en lugar de un juez.
La Ley de Arbitraje establece que son arbitrables las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas autorizadas expresamente por la ley o por tratados internacionales. Pero esta frase —“materias de libre disposición”— no debe tomarse de forma literal o simplista. En realidad, la arbitrabilidad es más amplia y compleja, abarcando criterios jurídicos, doctrinales y de política pública que delimitan lo que puede y no puede ser resuelto mediante arbitraje.
La arbitrabilidad es analizada desde dos perspectivas:
- Arbitrabilidad objetiva: Se refiere al tipo de materias o asuntos que pueden ser llevados a arbitraje. Por ejemplo, los contratos civiles y comerciales suelen ser arbitrables, mientras que los asuntos penales no lo son.
- Arbitrabilidad subjetiva: Alude a los sujetos que pueden participar en un arbitraje. Una pregunta clave aquí es si el Estado puede someterse a arbitraje, y como veremos más adelante, la respuesta en el Perú es sí, aunque con ciertas condiciones.
Esta doble perspectiva permite entender mejor por qué algunos temas, como los conflictos societarios o contractuales, pueden tratarse por árbitros, mientras que otros, como una acción penal o el estado civil de una persona, deben resolverse exclusivamente ante jueces.
Límites reales y supuestos especiales
Aunque la Ley de Arbitraje señala que son arbitrables las materias de libre disposición, este término no debe interpretarse de manera automática ni absoluta. La libre disposición no garantiza por sí sola la arbitrabilidad de un asunto, y su alcance depende de lo que el Estado haya definido mediante normas específicas, tanto a nivel interno como en tratados internacionales.
De hecho, es posible encontrar materias que, siendo disponibles, no son arbitrables. Por ejemplo, una deuda reconocida judicialmente —que ya ha sido resuelta con una sentencia firme— es un asunto disponible, pero no puede someterse nuevamente a arbitraje porque está protegido por la cosa juzgada. Inversamente, hay materias que tradicionalmente se consideran indisponibles, como el régimen tributario o ciertos servicios públicos, que sí pueden ser llevadas a arbitraje cuando la ley lo permite, como ocurre en contratos ley de concesión de servicios públicos.
Este enfoque deja claro que la arbitrabilidad depende –en algunos casos excepcionales– de una decisión estatal: es el Estado quien establece los límites de qué puede o no ser resuelto mediante arbitraje, sin que ello dependa necesariamente de la naturaleza del derecho en juego. Por ello, conviene reemplazar la expresión “libre disposición” por el término más preciso y doctrinalmente aceptado de “arbitrabilidad”.
También es importante no confundir la arbitrabilidad con otros conceptos relacionados. Por ejemplo, el hecho de que un árbitro no pueda imponer sanciones penales o medidas coercitivas no significa que el asunto sea inarbitrable. En esos casos, lo que ocurre es que el árbitro puede requerir la colaboración de un juez para la ejecución forzosa, sin que ello anule su competencia para decidir la controversia.
Por último, es clave recordar que no todo lo que involucra normas imperativas es inarbitrable. Si bien los árbitros deben respetar estas normas, al igual que lo hacen los jueces, su existencia no impide per se que se tramite un arbitraje sobre la materia correspondiente. Solo cuando se afecta el orden público nacional o internacional se puede hablar de una verdadera inarbitrabilidad.
Criterios de delimitación
La evolución del concepto de arbitrabilidad en el Perú ha pasado por dos grandes enfoques legislativos: el criterio negativo, que se basaba en listar expresamente las materias prohibidas para el arbitraje, y el criterio positivo, que parte de una regla general amplia, salvo cuando la ley excluya expresamente alguna materia.
La antigua Ley General de Arbitraje (Ley N° 26572) adoptaba un modelo mixto, pues combinaba el principio de libre disposición con una enumeración negativa. Así, se excluía expresamente el arbitraje en casos como: estado civil de las personas, sentencias firmes (salvo temas patrimoniales derivados), delitos o faltas, y atribuciones imperativas del Estado. Sin embargo, estas prohibiciones estaban llenas de excepciones —por ejemplo, se permitía el arbitraje en temas de propiedad intelectual o concesiones— lo que generaba una aparente contradicción: el arbitraje existía en espacios que formalmente estaban prohibidos.
Frente a ello, la actual Ley de Arbitraje (DL N° 1071) optó por el criterio positivo, centrado en una regla general clara: son arbitrables las materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que estén autorizadas por ley o por tratados internacionales. Esta fórmula evita las contradicciones del modelo anterior y reconoce que la arbitrabilidad es una cuestión de política jurídica estatal, no una propiedad intrínseca del derecho discutido.
Otro aspecto que ha sido revalorado es la noción de patrimonialidad, antes utilizada como criterio para determinar la arbitrabilidad. Hoy en día, la doctrina sostiene que casi todos los derechos tienen alguna dimensión patrimonial, pero eso no implica necesariamente que sean disponibles o que puedan someterse a arbitraje. De igual modo, no todos los derechos personales son indisponibles. Por eso, el elemento patrimonial ya no es decisivo, siendo reemplazado por una visión más amplia y flexible, basada en la voluntad del legislador y en los fines del arbitraje.
En resumen, el Perú ha transitado hacia una mayor apertura normativa, donde se presume la arbitrabilidad salvo disposición legal o internacional expresa en contrario. Esto representa un cambio favorable para el fortalecimiento del arbitraje como medio moderno de solución de controversias.
Límites a la arbitrabilidad
Aunque la LA peruana ha adoptado un enfoque amplio, es indispensable reconocer que no todo puede ser objeto de arbitraje. Existen materias que, por su vinculación con el interés público, la moral, el orden público o la estructura básica del Estado, están excluidas de la justicia arbitral. A esta exclusión se le denomina inarbitrabilidad y constituye un límite necesario para mantener la coherencia del sistema jurídico.
Entre las materias típicamente inarbitrables están aquellas relacionadas con el estado civil o la capacidad de las personas, así como los derechos sucesorios no patrimoniales. También están excluidos los delitos y faltas, pues implican la potestad punitiva del Estado y solo pueden ser juzgados por el Poder Judicial. Otro ámbito excluido es el de los actos de imperio, donde el Estado actúa ejerciendo funciones soberanas, como dictar leyes o ejercer autoridad coercitiva.
Un caso particular de inarbitrabilidad se presenta cuando un contrato es nulo por corrupción. En estos escenarios, no solo se anula el contrato principal, sino también la cláusula arbitral, debido a que la voluntad fue viciada desde el inicio. Esta situación rompe con la regla general de la separabilidad del convenio arbitral y refleja cómo ciertos valores fundamentales, como la lucha contra la corrupción, pueden prevalecer sobre la autonomía de las partes.
Otro punto clave es que la existencia de normas imperativas no convierte automáticamente una materia en inarbitrable. Los árbitros, al igual que los jueces, tienen la obligación de aplicar estas normas. Solo cuando se compromete el orden público nacional o internacional, el asunto se vuelve excluido del ámbito arbitral. En este sentido, el orden público funciona como una barrera final, que protege el núcleo esencial del sistema jurídico frente a cualquier exceso en el uso del arbitraje.
En conclusión, la inarbitrabilidad no es un obstáculo a la autonomía, sino un mecanismo de equilibrio. Permite delimitar con claridad el campo del arbitraje, asegurando que este conviva con otros principios del derecho y no se utilice para burlar normas esenciales o proteger actos ilícitos.
La arbitrabilidad en clave internacional
En un mundo interconectado, las controversias trascienden fronteras, y con ellas también lo hacen las reglas sobre arbitraje. Por ello, la arbitrabilidad internacional es un concepto fundamental que amplía la discusión más allá del derecho doméstico, especialmente cuando los laudos se dictan fuera del país o deben ejecutarse en jurisdicciones extranjeras.
En este contexto, uno de los instrumentos clave es la Convención de Nueva York de 1958, ratificada por el Perú. Esta norma permite que los laudos arbitrales extranjeros sean reconocidos y ejecutados en los países miembros, salvo que existan motivos de denegatoria. Uno de esos motivos es que la materia no sea arbitrable según la ley del país donde se solicita la ejecución, o que su contenido contravenga el orden público internacional. Así, el orden público internacional actúa como un segundo filtro que protege valores esenciales del sistema jurídico, aunque de manera más restringida que el orden público nacional.
Es importante notar que una materia puede ser arbitrable a nivel internacional, aunque no lo sea a nivel interno. Esto se explica por la necesidad de fomentar el comercio global y la seguridad jurídica en relaciones transfronterizas. La jurisprudencia comparada ha respaldado este enfoque. Por ejemplo, casos emblemáticos en Estados Unidos y Francia han reconocido la validez de laudos extranjeros, incluso cuando las materias tratadas habrían sido consideradas inarbitrables en el ámbito doméstico.
Este enfoque tiene también un efecto preventivo contra el arbitraje fraudulento. Es decir, evita que las partes trasladen el arbitraje a otra jurisdicción más flexible solo para evadir las limitaciones internas, con la intención de regresar luego a ejecutar el laudo en su país. Para ello, se aplican los filtros de orden público y arbitrabilidad internacional, garantizando que el arbitraje no sea utilizado de forma abusiva.
En resumen, la arbitrabilidad internacional se basa en una visión flexible, equilibrada y moderna que reconoce la diversidad de sistemas jurídicos y promueve el respeto a los compromisos internacionales. Es una pieza clave para asegurar que el arbitraje continúe siendo una herramienta confiable y eficaz en las relaciones jurídicas globales.
El Estado como parte en el arbitraje
Una de las dimensiones más interesantes de la arbitrabilidad subjetiva es la que involucra al Estado como parte de un proceso arbitral. Tradicionalmente, los Estados gozaban de inmunidad de jurisdicción, lo que significaba que no podían ser sometidos a ningún tribunal sin su consentimiento. Sin embargo, con la expansión del comercio internacional y la necesidad de reglas claras y justas, esta inmunidad se ha venido limitando progresivamente.
El DL Nº 1071 da un paso muy importante al establecer que, si el arbitraje es internacional, el Estado o una entidad estatal no puede invocar prerrogativas de su propio derecho interno para evadir las obligaciones derivadas del convenio arbitral. Esto significa que, si el Estado ha aceptado someterse a arbitraje, debe cumplir con las reglas del juego como cualquier otra parte.
Este principio se inspira en una doctrina conocida como el estoppel, que impide que una parte actúe en contradicción con su propia conducta previa si ello genera perjuicio a la otra parte. Aplicado al Estado, quiere decir que no puede firmar un convenio arbitral y luego alegar su condición soberana para dejar de cumplirlo. Esta protección busca dar seguridad jurídica a los inversionistas y garantizar que los compromisos se respeten en cualquier escenario.
Por otro lado, es importante destacar que esta norma no implica automáticamente una renuncia del Estado a su inmunidad de ejecución. Es decir, aunque haya aceptado someterse a arbitraje, ejecutar forzadamente un laudo contra bienes del Estado todavía puede requerir que este haya aceptado expresamente dicha posibilidad. Esta distinción es fundamental para proteger activos públicos esenciales y mantener el equilibrio entre soberanía y eficacia jurídica.
En la práctica, Perú ha incorporado esta visión moderna en su Constitución Política (Artículo 63), que permite al Estado pactar arbitrajes nacionales o internacionales en sus relaciones contractuales. Gracias a este marco normativo, el Estado peruano puede ser parte activa en procedimientos arbitrales sin comprometer su integridad como entidad pública, pero sí asumiendo las responsabilidades de cualquier contratante.
En resumen, el rol del Estado en el arbitraje internacional ya no es una excepción, sino una regla en evolución. Su participación está regulada para evitar abusos y fortalecer la confianza en los mecanismos alternativos de solución de controversias, consolidando así un entorno jurídico más justo, ágil y previsible.
El convenio arbitral como eje y punto de partida
El convenio arbitral es el verdadero punto de partida de todo proceso arbitral. Representa el acuerdo de voluntades por el cual dos o más partes deciden resolver sus posibles controversias mediante arbitraje, excluyendo la jurisdicción ordinaria. En otras palabras, es la “puerta de ingreso” al arbitraje y el instrumento que le da validez, límites y sentido al procedimiento.
Nuestra Ley de Arbitraje adopta una visión flexible al respecto. En su artículo 13, establece que el convenio debe constar por escrito, pero ese requisito puede cumplirse de diversas maneras: no solo mediante un contrato firmado, sino también a través de intercambios de cartas, correos electrónicos o incluso cláusulas aceptadas electrónicamente. Esta amplitud reconoce la realidad de los negocios modernos y facilita el acceso al arbitraje sin exigir formalismos innecesarios.
Una de las características más importantes del convenio arbitral es su autonomía respecto del contrato principal. Esto significa que, si el contrato donde se encuentra inserto resulta inválido, nulo o inexistente, el convenio arbitral puede seguir siendo válido. Esta regla, conocida como el principio de separabilidad, garantiza que las partes no puedan evadir el arbitraje simplemente cuestionando el contrato que lo contiene. Solo en casos extremos, como los contratos celebrados bajo corrupción, se podría extender la nulidad al convenio mismo, al estar viciado todo el acto jurídico.
Además, el convenio puede adoptar distintas formas según la relación jurídica entre las partes. Puede ser bilateral, como ocurre en la mayoría de los contratos comerciales; multilateral, como en estatutos societarios; o incluso unilateral, como cuando un testador dispone que sus herederos deberán resolver arbitralmente cualquier conflicto patrimonial. También puede estar contenido en cláusulas estándar aceptadas en plataformas digitales, lo que amplía su aplicación a relaciones modernas y tecnológicas.
El contenido del convenio arbitral debe ser claro respecto a qué tipo de arbitraje se usará (ad hoc o institucional), el número de árbitros, la sede del arbitraje, el idioma, y sobre todo, el alcance de las controversias que se someterán. Si alguno de estos puntos falta, será el tribunal arbitral quien decida conforme a la ley aplicable y la voluntad implícita de las partes. Por eso, una buena redacción del convenio arbitral es fundamental para evitar vacíos que generen incertidumbre.
Finalmente, es clave destacar que el convenio arbitral vincula a las partes y, en ciertos casos, también puede extenderse a terceros. El artículo 14 de la Ley de Arbitraje permite esta posibilidad cuando un tercero ha tenido participación activa y determinante en el contrato, o cuando deriva derechos del mismo. Aunque esta incorporación no es automática, abre la puerta a la inclusión de partes que, sin haber firmado expresamente el convenio, están materialmente comprometidas con su ejecución.
En conclusión, el convenio arbitral no es un simple acuerdo accesorio: es el corazón del arbitraje, un pacto con fuerza legal que permite a las partes resolver sus diferencias fuera de los tribunales, con eficiencia, especialización y respeto por la autonomía privada.
La contratación pública y la arbitrabilidad
La contratación pública es uno de los terrenos más fértiles para la aplicación del arbitraje en el Perú. Desde hace varios años, el Estado ha apostado por este mecanismo como una vía principal —y en muchos casos, obligatoria— para resolver las controversias derivadas de sus contratos. Esta política busca eficiencia, especialización y una mayor celeridad en la resolución de conflictos, aspectos que resultan especialmente relevantes en obras o servicios públicos.
En la actualidad, la Ley General de Contrataciones establece que las controversias derivadas de contratos con el Estado se resolverán preferentemente mediante arbitraje, salvo algunas excepciones específicas. De hecho, en la mayoría de licitaciones, las cláusulas arbitrales vienen incorporadas de manera estándar, lo que convierte al arbitraje en una herramienta usual dentro de las relaciones contractuales estatales. No obstante, este arbitraje no es completamente libre: está sujeto a ciertas reglas y condiciones impuestas por la normativa especial.
Una de las decisiones clave es si el arbitraje será ad hoc o institucional. Según la normativa vigente, si el valor referencial del contrato es superior a cinco millones de soles, el arbitraje debe ser institucional; en contratos menores, puede optarse por arbitraje ad hoc. Esta distinción es importante, ya que en el arbitraje institucional una entidad especializada —como un centro de arbitraje reconocido— administra el proceso y garantiza su correcto desarrollo, mientras que en el ad hoc son las propias partes o los árbitros quienes asumen esta labor.
Además, al seleccionar un centro de arbitraje institucional, las partes no solo aceptan su participación como administrador, sino también su reglamento, su tabla de honorarios y su sistema de nombramiento de árbitros. Por eso, la elección del centro no debe hacerse a la ligera. Factores como la reputación, experiencia, eficiencia administrativa y solvencia ética del centro pueden influir significativamente en la calidad y transparencia del arbitraje.
Otro aspecto importante es el contenido de la cláusula arbitral. Aunque muchas veces se recurre a fórmulas estándar, es posible —y recomendable— personalizarla según la complejidad del contrato, el objeto de la controversia o el nivel de riesgo previsto. Por ejemplo, para contratos de gran envergadura puede ser más adecuado contar con un Tribunal Arbitral de tres miembros, mientras que en asuntos menores puede bastar con un Árbitro Único, reduciendo costos sin sacrificar calidad.
En resumen, el arbitraje en contratación pública en Perú no solo es posible, sino promovido por ley, aunque con reglas específicas que buscan asegurar su efectividad y transparencia. La clave está en entender bien estas reglas, elegir con cuidado al centro de arbitraje y diseñar cláusulas que respondan a las necesidades reales del contrato. De esta manera, el arbitraje se convierte en un verdadero aliado de la ejecución contractual eficiente, tanto para el Estado como para los particulares.
Conclusiones
La arbitrabilidad no es simplemente una etiqueta jurídica; es una herramienta que define el alcance del arbitraje como mecanismo de solución de controversias. Comprender qué materias pueden someterse a arbitraje permite a las personas, empresas y al propio Estado decidir de forma estratégica cómo resolver sus diferencias sin acudir al Poder Judicial. En un mundo donde la rapidez, especialización y neutralidad son claves, el arbitraje se presenta como una opción cada vez más relevante, siempre que la materia lo permita.
El Perú ha adoptado un enfoque moderno y abierto, eliminando listas negativas y optando por un criterio basado en la libre disposición, siempre dentro del marco legal y respetando el orden público. Esta visión amplía el campo de acción del arbitraje e impulsa su uso en sectores antes impensados, como las relaciones patrimoniales familiares o la contratación estatal. El reto actual está en que los operadores jurídicos y las propias partes comprendan este potencial y lo aprovechen con responsabilidad y conocimiento.
Finalmente, el futuro del arbitraje depende del diseño inteligente de sus cláusulas, de la adecuada elección del centro arbitral o del árbitro, y del respeto a las reglas del juego. La arbitrabilidad actúa como la puerta de ingreso: una vez abierta, el arbitraje puede ofrecer un camino más ágil, técnico y confiable para resolver conflictos. La clave está en saber cuándo y cómo utilizarla.
