Introducción
En el mundo de las contrataciones públicas, donde millones de soles se transforman en obras, servicios y bienes para la ciudadanía, el cumplimiento oportuno y eficiente de los contratos no es solo un ideal, sino una exigencia jurídica. ¿Qué ocurre, entonces, cuando el contratista incumple? ¿Cómo responde el sistema ante el retraso injustificado o el incumplimiento de obligaciones esenciales? La respuesta —aparentemente sencilla— se resume en una palabra: penalidades.
Sin embargo, tras esa palabra se esconde un régimen técnico, denso y muchas veces controvertido, cuya interpretación ha sido proporcionada por el ahora Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE). A través de una serie de opiniones técnico-normativas recientes, este organismo ha delimitado con precisión cuándo, cómo y bajo qué condiciones deben aplicarse las penalidades contractuales en el marco de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas (Ley N.° 32069).
En el presente artículo analizaremos las interpretaciones más importantes acerca de este tema, no solo para describir lo que dice la normativa, sino para reflexionar acerca de sus implicancias prácticas, sus fortalezas y sus límites.
La penalidad como eje de cumplimiento contractual
La nueva Ley N.º 32069, publicada en 2024, no configura sustancialmente la existencia de la penalidad dentro del sistema de contratación pública, pero sí refuerza su función bajo una perspectiva más sistemática y clara. El Reglamento –particularmente a través del artículo 161 y concordantes– consagra dos tipos de penalidades: la penalidad por mora y otras penalidades ante el incumplimiento de obligaciones contractuales. Esta distinción, que ya existía en versiones anteriores del marco normativo, adquiere ahora mayor relevancia a la luz de las opiniones del actual OECE, que se ha constituido como el principal referente interpretativo del sistema.
Lo primero que llama la atención es la consolidación de la penalidad por mora como una sanción de carácter objetivo, automático y que no necesita la acreditación de un daño económico para ser aplicada. En efecto, el OECE, en su Opinión N.º 043-2024/DTN, es categórico al señalar que no se exige verificar ni calcular un perjuicio económico para la aplicación de la penalidad por mora. Basta, por tanto, con la verificación que existe tal retraso injustificado. Esta postura refuerza la lógica del “riesgo operativo” del contratista frente a su obligación de cumplimiento oportuno. No se trata, entonces, de una cláusula indemnizatoria, sino de una sanción en sentido estricto, de derecho público, impuesta en función de la sola inejecución dentro del plazo.
De este análisis, entendemos que, si el retraso es injustificado, se aplica la penalidad; sin embargo, la realidad en las contrataciones con el Estado ofrece un panorama en el que se observa que los contratistas, ya sea por obstáculos o interferencias no previstas, suelen ser ellos quienes incurren en retrasos y, por lo tanto, en moras que deriven en el pago de penalidades, por lo que es razonable limitarlas.
Límite acumulativo de la penalidad
Uno de los aportes más sólidos del OECE en los últimos años ha sido la construcción de un criterio unificado respecto al tema de los límites aplicables a las penalidades. Es así que, las opiniones N° 020-2022/DTN, 030-2024/DTN y 003-2024/DTN establecen de forma reiterada que el monto máximo acumulado por penalidad por mora ante el incumplimiento no puede superar el 10% del monto del contrato vigente o del ítem que debió ejecutarse (trátese de bienes, servicios u obras). Es decir, si un contratista o la entidad incurre en mora, deberá pagar por ese concepto, una cantidad que no supere el porcentaje señalado, ya sea en función del monto del contrato o, en su defecto, del ítem que se debió ejecutar.
Ahora bien, ¿este límite es absoluto o aparente? Pues bien, en principio, el establecer un tope porcentual a la penalidad por mora cumple una función garantista: protege al contratista frente a una aplicación desproporcionada de sanciones que, acumuladas día a día, podrían terminar asfixiando económicamente su ejecución contractual. Este límite se establece de acuerdo con el principio de equidad, que reconoce al contratista como el que ejecuta una prestación con un latente riesgo operativo que puede provocar retrasos. Es decir, mientras que la entidad tiene plazos para realizar el pago de la ejecución de una determinada prestación, en el contratista recae la responsabilidad y los plazos para ejecutar propiamente dicha prestación a modo de servicios, obras o entrega de bienes. Además, es pertinente señalar, que las empresas contratistas tienen un respaldo económico limitado en comparación con las entidades, por lo que, es razonable que las penalidades conozcan un tope máximo.
Tipos de penalidades según el contrato
Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, hemos de considerar, de conformidad con el numeral 161.2 del artículo 161 del Reglamento, que:
Si se trata de un contrato de ejecución única, son aplicables los montos y plazos del contrato vigente a ejecutarse; en cambio, si se trata de un contrato de ejecución periódica, se aplican las penalidades en base al monto de sus respectivas prestaciones parciales. En este último caso, de conformidad con la Opinión 010-2022/DTN no significa que el 10% se calcule sobre cada prestación parcial, sino sobre el monto total del contrato.
Además, si el contrato contempla entregas parciales siendo de ejecución única, el cálculo de la penalidad diaria se hará considerando el plazo y monto de las prestaciones individuales.
En tal sentido, podemos distinguir que en un contrato de ejecución única las penalidades se calculan en función al monto total; mientras que, en un contrato de ejecución periódica o con entregas parciales, las penalidades son calculadas en base a cada prestación.
¿Qué se entiende por “contrato vigente”?
La precisión incorporada por el OECE al distinguir entre el “contrato original” y el “contrato vigente” (es decir, aquel ya modificado por adicionales, reducciones o ampliaciones) es correcta. Permite que el cálculo de penalidades se ajuste a la realidad del contrato (Opinión N.º 037-2020/DTN). Sin embargo, esta interpretación impone una exigencia administrativa rigurosa: que las entidades deban llevar un control dinámico, actualizado y verificable del monto contractual en tiempo real, lo cual no siempre ocurre en la práctica, especialmente en gobiernos regionales o entidades carentes de un equipo técnico especializado.
Este desfase entre la doctrina y la realidad en las entidades puede derivar en errores de cálculo, controversias innecesarias e incluso arbitrariedades, pues el contratista se ve obligado a discutir no solo el hecho del incumplimiento, sino también la base económica sobre la cual se le aplica la sanción.
Conclusiones
Las penalidades constituyen un instrumento esencial para garantizar el cumplimiento contractual por parte del contratista, funcionando no solo como medida correctiva ante incumplimientos, sino también como elemento preventivo. La normativa vigente establece con claridad que la penalidad por mora se aplica de manera automática ante un retraso injustificado, sin necesidad de acreditar perjuicio económico, aunque siempre bajo el principio de razonabilidad. Asimismo, se fija un límite acumulativo de hasta el 10 % del monto del contrato vigente —o del ítem correspondiente— tanto para la penalidad por mora como para las otras penalidades. Este "contrato vigente" debe entenderse como el instrumento contractual actualizado, incluyendo cualquier modificación aprobada formalmente, como adicionales o ampliaciones. Finalmente, la aplicación de penalidades varía según la naturaleza del contrato: en contratos de ejecución única se consideran el monto y plazo globales; en los de ejecución periódica o con entregas parciales, se penalizan individualmente dichas prestaciones, manteniéndose en todos los casos el límite máximo ya mencionado.
