Introducción
La contratación pública constituye un proceso riguroso y altamente regulado, pero que a su vez busca garantizar la transparencia, la competencia y, sobre todo, la seguridad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En este contexto, la figura de la garantía surge como un mecanismo esencial que busca resguardar el interés público ante la eventualidad de incumplimiento que pueda existir por los proveedores. Al fin y al cabo, la finalidad de estas garantías es, en primera, incentivar al contratista a poder cumplir con lo estipulado en el contrato, y en segunda, resguardar el interés público por parte del Estado en caso el contratista pueda incumplir la prestación que le fue encargada.
De esta manera, en el análisis que se va a realizar, se profundizará acerca de la aplicación y características técnicas de las garantías en el marco de las contrataciones públicas, para entender de manera completa la figura de las garantías, sabiendo sobre las modificaciones realizadas bajo la promulgación de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas, la Ley N° 32069.
La aplicación de la garantía
Hecho esta presentación, podemos definir de manera clara a la garantía como un mecanismo jurídico y financiero donde el contratista debe de otorgar un monto por una modalidad determinada a la entidad, que garantice el cumplimiento de la obligación pues este será devuelto cuando se dé por terminada la labor del contrato mencionado, y como estamos bajo el régimen de las contrataciones públicas, en la misma norma se señalará las causales que provoquen la devolución de la garantía.
Como bien hemos mencionado, las garantías en la contratación pública se articulan para buscar el cumplimiento de dos funciones: una función compulsiva, que hace referencia a obligar al contratista a que cumpla sus obligaciones pues de lo contrario se realizaría la ejecución de las garantías que presentó para garantizar su obligación, y una función resarcitoria, pues se busca indemnizar a la entidad por si hubiese eventuales daños y perjuicios surgidos del incumplimiento del contratista. De esta manera, los instrumentos de garantía tienen el objetivo de asegurar no solo la seriedad de las ofertas formuladas por los postores, sino también el cumplimiento efectivo de las obligaciones contractuales una vez adjudicado el contrato.
Las garantías que se efectúen a favor de las entidades que inicien un contrato público mediante un procedimiento de selección deben cumplir una serie de características para su aplicación correcta, siendo las siguientes:
- Incondicionalidad: Las garantías deben ejecutarse sin que se imponga a la otra parte la necesidad de cumplir con condiciones no estipuladas en el contrato o accesorias. Esto quiere decir que, una vez constituida la garantía, no se pueda mencionar que no se devolverá la garantía por motivos diferentes a los que en un inicio se conocían. Es importante recordar que la obligación del contratista se ciñe a la prestación principal, y no una condición extra.
- Solidaridad: Tanto el contratista como la entidad asumen una responsabilidad solidaria, por tanto, ambos responderán ante el incumplimiento de una obligación. De esta forma, se elimina la excusión o división que podía existir si la responsabilidad no fuera solidaria, permitiendo una manera más segura de poder concluir de manera satisfactoria la obligación.
- Irrevocabilidad: Esta función se caracteriza por que quien una vez que se emita la garantía, no se podrá dejar sin efecto de manera unilateral, incluso por la entidad bancaria. Esta característica refuerza la seguridad jurídica de la garantía, puesto que permite la permanencia del instrumento hasta el fin del contrato.
- Realización automática: Esto quiere decir que, una vez cumplidas todas las condiciones, o de verificado el incumplimiento del contratista, se podrá ir de inmediato a la entidad bancaria correspondiente para la ejecución de la garantía, sin un proceso judicial de por medio.
Tipos de garantía en la contratación pública
En el caso de la antigua Ley N° 30225 las garantías se encuentran como un requisito obligatorio según el artículo 60, formando parte de las cláusulas obligatorias de todo contrato público. En el artículo 33 se exploran estas garantías, mencionándose que pueden ser de dos tipos:
- Garantía de fiel cumplimiento: Este tipo de garantía, explorado más a fondo en el artículo 149 del Reglamento de la Ley N° 30225, menciona que es una garantía de un monto equivalente al 10% del monto total del contrato original, y su vigencia perdura hasta la recepción de la prestación de los bienes y servicios, o el consentimiento de la liquidación final de la obra o consultoría. Cabe decir que es la garantía más común usada en las contrataciones públicas.
Dentro de este tipo de garantía de fiel cumplimiento se pueden incluir prestaciones accesorias, de tal modo que, por cada prestación adicional que se realice al contrato, también se debe otorgar una garantía adicional equivalente al 10% del valor total de las prestaciones accesorias.
- Garantía por adelantos: La garantía por adelantos las encontramos más comúnmente en los contratos de obra, y se regían por lo dicho en el artículo 153 del Reglamento de la Ley N° 30225. En este caso es la entidad quien entrega la garantía, y se establece que, por este tipo de garantía, la entidad entrega adelantos según lo establecido en el contrato siempre y cuando no exceda los límites establecidos en la regulación del Reglamento de la Ley N° 30225, en el cual el límite más común es el 30%. Esto se da porque dentro de algunas modalidades de contratos, especialmente los de obra, los costos y la inversión requerida por el contratista puede obligar a la necesidad de acceder a adelantos que serán entregados como garantía para poder continuar con la ejecución de la obra, ayudando así a que se pueda ejecutar correctamente el contrato.
La garantía en la contratación pública bajo el marco de la Ley N° 32069
La nueva Ley N° 32069 no se ha visto indiferente ante una tendencia que muchas entidades venían realizando en el acuerdo de garantías con el contratista, y era realizarlo por otro tipo de garantías igualmente satisfactorio para la realización del contrato y la seguridad jurídica que en este debe imperar: el fideicomiso.
Resaltamos esta novedad pues en el resto de los apartados, la nueva norma mantiene muchas de las cosas que se establecieron en las anteriores leyes. A través del artículo 60 se menciona que la garantía es una cláusula obligatoria en los contratos, por ejemplo. La novedad está en el artículo siguiente, el 61, donde se establece lo siguiente:
“61.1. El cumplimiento de las obligaciones de los contratistas debe ser garantizado a través de los mecanismos establecidos en la presente ley, a fin de cubrir el adelanto de pago, y el fiel cumplimiento del contrato, así como el fiel cumplimiento de las prestaciones accesorias. 61.2. Los mecanismos de garantía son los siguientes: a) El fideicomiso, constituido tanto para el adelanto de pago como para el fiel cumplimiento del contrato. b) La carta fianza financiera, otorgada como garantía de adelanto de pago, de fiel cumplimiento del contrato y de fiel cumplimiento de las prestaciones accesorias. c) El contrato de seguro, otorgado como garantía de adelanto de pago, de fiel cumplimiento del contrato y de fiel cumplimiento de las prestaciones accesorias. d) La retención de pago, otorgado como garantía de fiel cumplimiento del contrato y de fiel cumplimiento de las prestaciones accesorias”.
Como bien se establece, hay dos nuevos tipos de garantías en esta nueva Ley N° 32069, pero lo cierto es que el fideicomiso, debido a la pandemia COVID-19, se volvió una práctica común en una buena cantidad de contratos. Para darle una explicación general, el fideicomiso como garantía en una contratación pública es un proceso mediante el cual la entidad le brinda una transferencia en forma de crédito a una entidad financiera para resguardar el dinero y ofrecerlo al contratista cuando se hayan cumplido los objetivos establecidos.
Por tanto, si bien esta medida protege los intereses públicos del Estado, también protege los derechos de pago del contratista, puesto que justo en esta nueva norma se ha establecido la posibilidad de que el pago se pueda establecer incluso al inicio del contrato cuando sea condición de mercado. Era tan requerido este tipo de garantías, que el Reglamento de la antigua Ley N° 30225 había sido modificado mediante Decreto Supremo N° 234-2022-EF solo para incluir esta figura y la regulación que tendría. En la actualidad, la norma establece que el fideicomiso puede establecerse tanto para las garantías de adelanto de pago como para las de fiel cumplimiento.
Con el caso de la retención de pago, la norma establece que solo podrá utilizarse en las garantías de fiel cumplimiento en el contrato y en las prestaciones accesorias y es de acuerdo con la cuantía de la contratación establecida en el Reglamento de la Ley N° 32069.
Conclusiones
La figura de la garantía en la contratación estatal constituye un pilar fundamental en la protección del interés público. Tanto en su formulación en el procedimiento de selección, como en ejecución contractual, el mecanismo de garantía garantiza que los recursos del Estado sean administrados de manera adecuada y que sólo aquellos proveedores con la capacidad real y el compromiso de cumplir sus obligaciones participen de los procesos de selección. En este sentido, las características esenciales de la garantía –incondicionalidad, solidaridad, irrevocabilidad y realización automática– aseguran que, en caso de incumplimiento, la entidad contratante disponga de un medio eficaz para resarcir el daño ocasionado.
La implementación del fideicomiso como garantía representa una visibilidad real ante una solución innovadora y transparente para la administración de los adelantos que ya se venían realizando a través del Decreto Supremo N° 234-2022-EF, minimizando los riesgos de malversación y asegurando la correcta ejecución de las obras. Por su parte, la flexibilización en la elección del instrumento de garantía, al permitir el uso de la retención de pago, amplía el espectro de opciones disponibles para los proveedores, promoviendo una mayor competitividad en los procesos licitatorios.
En conclusión, la garantía en la contratación estatal continúa siendo un instrumento imprescindible para la protección de los intereses del Estado y la sociedad. La actualización normativa contenida en la Ley N° 32069 no sólo consolida los principios tradicionales que han regido el sistema de contratación, sino que también introduce elementos de modernidad y adaptabilidad a las nuevas realidades económicas y financieras del país. Esta evolución normativa se configura como un avance en términos de eficiencia, transparencia y seguridad, aspectos indispensables para fomentar un ambiente de contratación más competitivo y en beneficio del interés público.
Con la integración de nuevas modalidades de garantía y la incorporación de cláusulas que aseguran la gestión efectiva de riesgos, el sistema de contrataciones se posiciona para afrontar, en el futuro, los retos que plantea un entorno económico dinámico, fortaleciendo así la integridad y la resiliencia del aparato público y, en consecuencia, el bienestar de la sociedad.
